La conclusione di un contratto rappresenta l'epilogo di una fase di trattativa più o meno articolata, durante la quale le diverse volontà dei contraenti lentamente si incontrano, dando luogo all'accordo e alle rispettive obbligazioni. Il progressivo accivinamento delle volontà delle parti tipico della fase delle trattative è dominato dai principi di buona fede di cui agli artt. 1337 e 1338 del Codice Civile, i quali prevedono che: 1) durante la fase delle trattative le parti devono comportarsi secondo buona fede; 2) la parte che, conoscendo o dovendo conoscere l'esistenza di una causa d'invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all'altra parte è tenuta a risarcire il danno da questa risentito per avere confidato, senza sua colpa, nella validità del contratto.
In Italia si è molto discusso sulla natura di questo genere di responsabilità, ritenuta da parte della dottrina come una forma di responsabilità aquiliana (extracontrattuale), da altri come una forma di responsabilità contrattuale ed infine, da un terzo gruppo, come una responsabilità sui generis. A prescindere da questa classificazione, è interessante notare che la responsabilità per mala fede in contraendo può insorgere non soltanto nel caso di interruzione ingiustificata delle trattative, certamente un caso tipico, ma anche in caso di valida conclusione del contratto. Con sent. 24795 dell'8 ottobre 2008 la Suprema Corte di Cassazione ha infatti stabilito che il disposto dell'art. 1337 è una regola generale che implica un generale dovere di negoziare in modo leale, "senza trucchi e senza inganni". Questo obbligo generale di buona fede comporta quello di non nascondere alla controparte elementi conosciuti o conoscibili con l'ordinaria diligenza, perché in caso contrario il danno sofferto dalla controparte sarebbe al 90% dei casi risarcibile. La Corte ha osservato che l'obbligo di buona fede nel corso ddele trattative e nella formazione del contratto rileva non sono nel caso di rottura ingiustificata delle trattative - mancata conclusione del conratto - ma anche quando il contratto si validamente concluso, ma risulti pregiudizioevili per la parte vittima del comportamento scorretto della contropare.
Abbatescianni